Взятка: проблемные вопросы квалификации действийвиновных лиц и их защиты

А.Л.ЧИРВА,

адвокат специализированной

юридической консультации N 2

Минской городской коллегии адвокатов

Материал подготовлен с использованием

правовых актов по состоянию

на 1 сентября 2020 г.

Статья содержит анализ актуальных проблемных аспектов правоприменения по материалам проверок и уголовным делам по ст. 430, 431 УК и является антитезой по отношению к основной массе имеющихся в юридической литературе и профессиональной печати публикаций, определяющих предметом своей оценки по большей части лишь повышенную социальную опасность взяточничества, формы его происхождения и эмпирические методики борьбы с этим явлением.

Цель настоящей статьи:

— описание концептуальных особенностей наличия либо отсутствия в действиях лица признаков состава преступления, предусмотренного ст. 430 УК;

— вопросы квалификации предполагаемых действий лица с точки зрения наличия либо отсутствия признака повторности;

— описание особенностей реализации материалов проверок и возбуждения уголовных дел по указанным статьям с акцентами на вопросы реализации права на защиту на этих стадиях уголовного процесса и впоследствии; 

— особенности использования юридической помощи в целях недопущения необоснованной квалификации тех или иных действий в качестве уголовно наказуемой взятки и незаконного привлечения к уголовной ответственности.

Таким образом, предлагаемая статья имеет исключительно разъяснительное значение с описанием частных случаев корректив в практике правоприменения со стороны органов, ведущих уголовный процесс (в частности, в подходах к вопросу наличия признака повторности при неоднократном получении материального вознаграждения).

1Проблемные вопросы рассмотрения заявлений и сообщений о преступлении (разрешения материалов проверок) и предварительного следствия с точки зрения преждевременности квалификации по ст. 430 УК, необоснованности квалификации действий лица с точки зрения повторности получения взятки.

При отсутствии результатов оперативно-розыскных мероприятий (далее — ОРМ), подтверждающих факт передачи материального вознаграждения, то есть в случае наличия лишь показаний лица (лиц) о передаче такого вознаграждения, уголовные дела по признакам составов преступлений, предусмотренных ст. 430, 431 УК, могут возбуждаться не сразу, а этому предшествует проверка в порядке ст. 173, 174 УПК.

В ходе проверки получаются объяснения:

— лиц, имеющих отношение к предполагаемой ситуации взятки, — потенциальных взяткодателей, взяткополучателей;

— других лиц — очевидцев анализируемых событий;

— явки с повинной, в частности, от лиц, предположительно получивших материальное вознаграждение. 

В объяснениях (протоколах опроса) этих лиц, часто не имеющих опыта участия в процессуальных действиях и лишенных возможности самостоятельной правильной юридической оценки обстоятельств передачи материальных ценностей, нередко применяются юридически некорректные категории оценки тех условно незаконных действий, в которых они принимали участие, что может повлечь необоснованное возбуждение уголовных дел по ст. 430 УК.

В частности, при отсутствии признаков преступления, предусмотренного ст. 430 УК, и наличии, например, признаков незаконного вознаграждения (ст. 433 УК) в объяснениях, явках с повинной для описания собственных и иных действий нередко преждевременно и необоснованно используются такие категории, как «получил взятку», «передал взятку», а также критерии необоснованного и преждевременного отнесения себя или лица, в отношении которого даются объяснения, к категории «должностных».

Пример

ОБЭП РУВД инициирована проверка по сообщению заведующего травматологическим отделением учреждения здравоохранения (далее — заведующий) о том, что он, «совместно с иным должностным лицом» — доцентом кафедры профильного учреждения образования, осуществлявшим лечебную деятельность в качестве врача-травматолога, в соответствии с совместным приказом территориального управления здравоохранения и учреждения здравоохранения, также входившим в состав комиссии по определению у пациентов показаний к операции тотального эндопротезирования суставов, получил взятку, в том числе повторно, от одного и того же лица — представителя организации, занимавшейся поставкой в это учреждение здравоохранения изделий медицинского назначения, за благоприятное решение вопроса в части использования этих изделий при проведении хирургических операций с их применением.

Поводом к возбуждению уголовного дела по ч. 2 ст. 430 УК, в том числе по признаку повторности, послужила явка с повинной заведующего с приведением изложенных выше обстоятельств неоднократного получения вознаграждения, с поименованием своих действий и действий второго лица как «взятки», с указанием других, как впоследствии оказалось, необоснованных критериев принятия материального вознаграждения как «взятки».

В принятой у второго предположительно «должностного» лица — доцента кафедры учреждения образования явке с повинной (ее текст был напечатан) описаны факты получения вознаграждения именно как «взяток», указано на благоприятное решение им вопроса использования медизделий с использованием своих «должностных обязанностей», себя отнес к «должностным лицам». Как следствие это лицо признали подозреваемым и предъявили ему обвинение по ч. 2 ст. 430 УК, в том числе по признаку повторности совершения преступления (неоднократности получения взяток от одного и того же лица). Основанием отнесения его к должностным лицам явилось пребывание представителя учреждения образования в статусе члена комиссии по определению у пациентов показаний к операции эндопротезирования на основании приказов, должностных инструкций.

Действия и решения органа предварительного следствия, в частности обоснованности обвинения по ст. 430 УК и квалификации действий с точки зрения повторности, обжалованы защитником в территориальную и вышестоящую прокуратуры, начальникам (в том числе — вышестоящим) органа следствия.

По результатам первичного рассмотрения ряда жалоб вышестоящими органами и должностными лицами констатирована правильность квалификации действий как взятки с применением признака повторности, отнесения виновных к категории должностных. 

Защитником направлены запросы в территориальное управление здравоохранения, учреждение здравоохранения по месту выполнения хирургических операций, а также в Минздрав с просьбой разъяснить, относятся ли обвиняемые к категории должностных лиц, пояснить содержание должностных инструкций, указанного выше совместного приказа на предмет отнесения обвиняемых к категории должностных лиц и других критериев взятки, определенных п. 2 постановления Пленума Верховного Суда N 6.

Установлено, что в соответствии с приказом ректора учреждения образования должность доцента кафедры не обладает критерием «государственное должностное лицо» и отсутствует в соответствующем перечне учреждения образования. Указанный выше совместный приказ территориального управления здравоохранения и учреждения здравоохранения также не содержит критериев отнесения обоих обвиняемых к должностным лицам либо к лицам, в пределы специальных полномочий которых входили бы обязанности должностного лица, указанные в постановлениях о возбуждении уголовного дела и о привлечении в качестве обвиняемого.

Выяснено, что решение о наличии у пациента показаний к хирургической операции в соответствии с этим же приказом принимается комиссионно, а решение о выборе конкретного медизделия (эндопротеза) является прерогативой пациента, находится вне ведения обвиняемых. Эти два фактора исключают возможность самостоятельного благоприятного решения кем-либо из них вопроса об использовании изделий медицинского назначения при проведении хирургических операций как необходимого критерия субъективной и объективной стороны взятки.

По приведенным основаниям и по результатам последующего обжалования действия обвиняемых впоследствии переквалифицированы с ч. 2 ст. 430 УК на ч. 2 ст. 433 УК, квалифицирующий признак «группой лиц» исключен.

Критерии, которые должны учитываться при квалификации действий 

По результатам анализируемой ситуации надлежит определить ряд критериев, которые могут не учитываться при проведении доследственных проверок, предварительном расследовании уголовного дела, и становятся следствием преждевременной, ошибочной квалификации действий лица по ст. 430 УК, в частности, при наличии иного, менее тяжкого состава преступления.

1. По смыслу ст. 430 УК квалификация действий лица как получение взятки находится в прямой зависимости с его нахождением в статусе «должностного лица» (по мнению автора, такая взаимосвязь представляется ошибочной, однако это предмет отдельного исследования).

Альтернативной возможностью привлечения к уголовной ответственности за получение взятки является выполнение лицом по специальному полномочию обязанностей должностного лица наряду со своими профессиональными функциями (ч. 2 п. 2 постановления Пленума Верховного Суда N 6). Это указание соотносимо с п. 3 ч. 4 ст. 4 УК, в соответствии с которым под должностными лицами понимаются лица, постоянно или временно либо по специальному полномочию занимающие в учреждениях, организациях или на предприятиях (независимо от форм собственности), в Вооруженных Силах, других войсках и воинских формированиях должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, либо лица, уполномоченные в установленном порядке на совершение юридически значимых действий.

Под должностными лицами также понимаются государственные служащие, имеющие право в пределах своей компетенции отдавать распоряжения или приказы и принимать решения относительно лиц, не подчиненных им по службе (п. 1 ч. 4 ст. 4 УК).

Других критериев, согласующихся с возможностью отнесения любого представителя Минздрава к категории должностных либо приравненных к ним лиц, ст. 4 УК не содержит.

Вместе с тем приведенные в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого по ст. 430 УК выдержки из должностной инструкции доцента кафедры учреждения образования по отношению к предполагаемо выполненному вторым лицом — доцентом кафедры набору действий, не соотносятся с проанализированными выше критериями Пленума и ст. 4 УК, что не было принято во внимание при разрешении вопроса квалификации предполагаемых действий этих лиц.

2. Должностная инструкция не содержит положений (служебных обязанностей), позволяющих отнести действия обвиняемого к действиям, выполненным должностным лицом, достаточным для квалификации по ст. 430 УК.

Указанный в обвинении по ст. 430 УК совместный приказ областного управления здравоохранения и учреждения образования, как установлено из ответов на адвокатский запрос, определяет лишь общие направления совершенствования оказания медицинской помощи пациентам, нуждающимся в эндопротезировании, не содержит критериев, позволяющих отнести доцента кафедры в рассматриваемой ситуации как к должностным лицам, так и к лицам, выполняющим по специальному полномочию обязанности должностного лица наряду со своими профессиональными функциями, а равно к любым другим должностным либо приравненным к ним лицам, перечень которых определен п. 1, 3 ч. 4 ст. 4 УК.

3. Полномочия виновных лиц могут быть ограничены.

При квалификации действий доцента кафедры по получению материального вознаграждения на стадии доследственной проверки и предварительного следствия следственными органами не приняты во внимание следующие факты: решение вопроса о наличии у пациента показаний либо противопоказаний к операции эндопротезирования, сроках проведения операции; решение других вопросов, отнесенных к компетенции указанной выше комиссии, принимается комиссионно, а выбор марки эндопротеза находился вовсе вне компетенции комиссии (решение в этой части принималось пациентом), что исключало возможность личного воздействия на ситуацию со стороны обоих обвиняемых в виде «благоприятного решения вопроса по выбору эндопротеза», и, как следствие, выполнения инкриминированных им действий как «взятка».

Не приняты во внимание положения локальных нормативных правовых актов учреждения образования, которыми определен перечень должностей его работников — государственных должностных лиц, к которым обвиняемый не отнесен. Ввиду этого в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого по ст. 430 УК безосновательно было указано о том, что этот обвиняемый является «должностным лицом организации здравоохранения системы Министерства здравоохранения Республики Беларусь».

Вторым проблемным вопросом рассматриваемой ситуации была квалификация действий по ч. 2 ст. 430 УК по квалифицирующему признаку неоднократности (повторности) получения взяток.

Как отмечено выше, по результатам рассмотрения первичных жалоб органами прокуратуры и предварительного следствия констатирована правильность такой квалификации со ссылкой на п. 8 постановления Пленума Верховного Суда N 6.

Вместе с тем такая квалификация с точки зрения повторности была безосновательной ввиду нижеследующего.

Постановлениями о возбуждении уголовного дела и о привлечении в качестве обвиняемого констатируется факт передачи денежного вознаграждения в несколько приемов, при этом одним и тем же лицом (представителем организации — поставщика изделий медназначения), и за выполнение полностью тождественных (аналогичных между собой) действий.

Таким образом, применение признака повторности не было основанным на законе, так как критерии п. 8 постановления Пленума Верховного Суда N 6 в рассматриваемой ситуации применены быть не могут:

1) признак повторности имеет место при одновременном получении взятки от нескольких лиц, если в интересах каждого из взяткодателей совершается отдельное действие. Систематическая передача ценностей и оказание услуг имущественного характера должностному лицу за общее покровительство или попустительство по службе не может квалифицироваться как дача или получение взятки повторно, если эти действия охватывались единым умыслом взяткодателя и взяткополучателя и имели характер продолжаемого преступления. Не может рассматриваться как повторное получение взятки принятие должностным лицом в несколько приемов заранее обусловленного вознаграждения, обеспечивающего наступление желаемого результата, а также дача взятки группе должностных лиц, совершающих преступление по предварительному сговору между собой (ч. 24 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда N 6);

2) инкриминированные (в частности, врачу — представителю учреждения образования) действия предположительно совершены в интересах одного лица, и такие действия самим органом уголовного преследования в противоречие с примененной квалификацией с точки зрения повторности, в постановлениях о привлечении в качестве обвиняемого и о возбуждении уголовного дела описаны как однородные, ввиду чего отсутствует такой критерий, как «совершение отдельного действия» (ч. 2 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда N 6);

3) для констатации наличия такого квалифицирующего признака надлежит установить отсутствие единого умысла взяткодателя и взяткополучателя и отсутствие характера продолжаемого преступления (ч. 3 п. 8 постановления Пленума Верховного Суда N 6).

При этом в рассматриваемом случае органом следствия вопреки проанализированным разъяснениям использованы логические категории, подразумевающие возникновение первоначальной общей договоренности между обвиняемыми на неоднократное получение материального вознаграждения, а также приведены другие описания продолжаемого преступления, что явилось самым критическим противоречием обвинения и опровержением позиции следствия о наличии признака повторности взятки.

Как отмечено, результатом анализируемых защитительных действий стало исключение признаков совершения преступления группой лиц и повторности из вмененного в обвинение состава взятки (ст. 430 УК), а также последующая переквалификация предполагаемых действий указанных лиц на более мягкую с точки зрения потенциального уголовного наказания ст. 433 УК (незаконное вознаграждение) с последующим (по результатам обжалования в иной части) исключением из инкриминированного состава незаконного вознаграждения признака повторности. 

2Проблемные вопросы закрепления обстоятельств, подлежащих доказыванию по взятке, на первоначальной стадии предварительного следствия.

На первоначальной стадии доследственной проверки часто получаются явки с повинной, в частности, у лиц, предположительно получивших материальное вознаграждение, в редакции которых не всегда используются юридически верные категории и описания получения вознаграждения.

Как указано, причиной тому является в том числе недостаточная юридическая грамотность таких лиц, а следствие — неправильная оценка предложенной к изложению ситуации как по критериям отнесения себя к субъектам состава преступления, предусмотренного ст. 430 УК, так и по другим важным вопросам, влияющим на последующую квалификацию действий этого лица, решение вопроса наличия либо отсутствия этого состава преступления, признака повторности взятки.

Пример

Согласно постановлению о возбуждении уголовного дела должностное лицо — ведущий агроном — государственный инспектор территориальной (областной) инспекции по семеноводству, карантину и защите растений получил от ИП в качестве взятки денежные средства за решение вопросов, входящих в его должностные обязанности, — за беспрепятственный допуск к реализации на продовольственном рынке ввезенной им из Казахстана продукции.

Впоследствии в отношении этого же должностного лица возбуждено второе уголовное дело по ч. 2 ст. 430 УК: инкриминировано получение взятки повторно, в шесть приемов, от этого же ИП за выполнение в его интересах аналогичных действий.

Следователем отказано в удовлетворении ходатайства защитника о квалификации действий этого должностного лица по ч. 1 ст. 430 УК по аналогичным вышеприведенным критериям отсутствия признака повторности. При этом защитник указывал на необходимость надлежащей проверки и оценки в соответствии с УПК явки с повинной этого должностного лица, полученной у него после возбуждения уголовного дела и задержания в порядке ст. 108 УПК, в которой применена категория «получение взятки повторно», а также иные аналогичные, выступившие основанием возбуждения второго уголовного дела по ч. 2 ст. 430 УК обстоятельства.

После предъявления окончательного обвинения и до передачи уголовного дела прокурору для направления в суд защитник подал жалобы в территориальную прокуратуру и начальнику следственного подразделения с требованием надлежащей квалификации предполагаемых действий этого должностного лица с исключением признака повторности. Указано на получение материального вознаграждения от одного и того же лица за выполнение тождественных действий (что не может оцениваться как взятка, полученная повторно). 

Жалобы не были удовлетворены. Однако, при судебном рассмотрении уголовного дела государственным обвинителем — прокурором обвиняемому предъявлено новое обвинение по ч. 1 ст. 430 УК. Квалифицирующий признак повторности был исключен.

Таким образом, одной из причин необоснованных возбуждения в данном случае уголовного дела и квалификации действий виновного лица на стадии следствия по ч. 2 ст. 430 УК явились неправильные действия самого должностного лица — субъекта преступления, что выразилось в юридически неверном изложении обстоятельств получения взятки с применением таких категорий, как «повторность получения взятки» и др.

Будучи допрошенным с участием защитника на предварительном следствии и в суде, это лицо указало, что причиной применения им в явке с повинной такой категории, как «повторность получения взятки» от одного и того же лица, стало оказание на него в период содержания под стражей после задержания давления представителями органа дознания.

Поскольку задержанному не был представлен защитник (после задержания лицо обладает статусом подозреваемого (ч. 1 ст. 40 УПК)), отказ от него принят с нарушениями без присутствия последнего (ч. 1 ст. 47 УПК, п. 7 постановления Пленума Верховного Суда N 7), было нарушено право на защиту задержанного. Поэтому доказательства (явка с повинной, признательные показания виновного лица), полученные органом дознания с нарушением закона, не имели юридической силы и не могли быть положены в основу обвинения (ч. 5 ст. 105 УПК). Действия виновного в суде были переквалифицированы на ч. 1 ст. 430 УК.

Заключение

Рассматриваемые в статье ситуации не являются единичными, что требует выработки единообразных подходов в процессуальном реагировании как со стороны органов уголовного преследования, так и со стороны лиц, осуществляющих свою защиту самостоятельно, и адвокатов (защитников).

В целях правильной квалификации действий обвиняемого по ст. 430 УК в случае доказанности передачи материального вознаграждения, исключения случаев необоснованного привлечения к ответственности за взяточничество при наличии признаков иного (менее тяжкого) состава преступления (незаконное вознаграждение), а также необоснованной квалификации по ч. 2 ст. 430 УК по признаку повторности, при осуществлении защиты самостоятельно или с участием защитника надлежит уделять особое внимание:

— вопросам допустимости доказательств (в частности явок с повинной, полученных на первоначальной стадии разрешения материала проверки и предварительного следствия);

— вопросам субъектности лица применительно к составу взятки, определенным п. 2 постановления Пленума Верховного Суда N 6;

— что лицо, совершившее по своей инициативе действия, повлекшие или могущие повлечь определенные правовые последствия для других лиц, но не наделенное для этого полномочиями, не может быть субъектом преступления, предусмотренного ст. 430 УК.

Добавить комментарий

Ваш адрес email не будет опубликован. Обязательные поля помечены *

Call Now Button